1 Un nouveau type d'appel.

En réalité l'appel de la loi de Juin 2000 est d'un type entièrement nouveau car il ne correspond plus à ce que nous avons nommé l'appel de contrôle. L'idée maîtresse de la nouvelle voie de recours est celle de nouvelle chance ce dernier terme revenant constamment dans les discussions. La critique de l'ancien Garde des Sceaux Jacques Toubon, dont les projets s'inspiraient plus nettement de la théorie de l'appel traditionnel est révélatrice :"Madame Guigou l'a appelé "seconde chance", ce que je traduit moi par second tirage à la loterie. En fait l'appel des Cours d'assises reste à établir". En réalité deux conceptions, reposant sur des appréhensions radicalement différentes de la justice s'opposent : L'appel "de contrôle" repose sur l'idée que la technique juridique, appliquée par des hommes dont la compétence supérieure est institutionnellement reconnue, peut garantir le bon fonctionnement de la justice. L'appel circulaire de "nouvelle chance" sous-tend une vision plus pessimiste : la justice, quelque soit l'organisation et la composition des tribunaux est faillible :Mieux vaut deux déclarations de culpabilité de deux juridictions différentes, mais de même nature, avant de considérer un homme coupable. Sans trop caricaturer nous pouvons voir là l'application d'un principe technique maintenant fort connu, celui de la redondance de sécurité. Un dispositif qui n'est pas évidemment fiable à 100% est doublé d'un dispositif analogue. La probabilité de disfonctionnement global est ainsi sensiblement réduite.

La première manifestation de l'originalité de cet appel est sans doute plus théorique que pratique, mais se révèle caractéristique. Le rôle dévolu à la Cour d'assises d'appel n'est pas le même que celui attribué à la Cour d'appel statuant en matière correctionnelle. Il ne s'agit pas de confirmer ou d'infirmer la première décision mais bien de rejuger l'ensemble de l'affaire, comme si la première décision n'existait pas. Cet "appel absolu" qui peut être opposé à l'"appel relatif" classique constitue peut-être un écho de renvoi après cassation. Remarquons d'ailleurs que la Cour de cassation désigne la Cour d'assises d'appel comme elle le fait pour la Cour d'assises de renvoi, sans règles particulières.

La seconde caractéristique du nouvel appel tient à l'obsession de l'erreur judiciaire sous-tendue : Il n'est pas indifférent de constater que cette réforme est introduits dans une loi plus globale sur la présomption d'innocence. L'objectif de cette nouvelle voie de recours semble principalement concerner l'erreur judiciaire. De ce point de vue, il semble pleinement correspondre à l'attente puisque l'appel du ministère public sur une décision d'acquittement étant prohibé par la loi, il faudra deux déclarations de culpabilité pour condamner une personne se proclamant innocente. Le problème, d'ailleurs souligné lors des débats parlementaires, mais finalement ignoré, est que la question de l'innocence est relativement marginale devant les Cours d'assises. Tout le travail de la défense repose le plus souvent sur le quantum de la peine. Or en cas de condamnation à des peines sensiblement différentes par la juridiction de première instance, et par la juridiction d'appel, la légitimité de la décision finale apparaît peu évidente. Nous sommes alors loin de la problématique de la seconde chance, puisque le sort de l'accusé peut être aggravé par appel principal ou incident du parquet. Nous nous trouvons plutôt dans le cas de l'appel tournant révolutionnaire où la décision du second tribunal de district s'impose uniquement car il intervient en second ce qui semble faible.

Cette crainte concernant la légitimité de la décision d'appel, ainsi que le désir de respecter le pacte international relatif aux droits civils et politique entré en vigueur pour la France en 1981 qui prévoit de faire examiner "par une juridiction supérieure" la déclaration de la culpabilité et la condamnation conduisirent à des discussions quelque peu byzantine entre le sénat et l'assemblée nationale. La première assemblée était favarable à un appel circulaire strict avec composition analogue de la juridiction d'appel, l'Assemblée nationale, principalement en la personne de Madame Christine Lazerges estimant nécessaire une composition renforcée de la Cour d'assises d'appel. Finalement la Cour d'assises statuant en appel aura 12 jurés alors que la Cour d'assises statuant en première instance en conservera 9 ; remarquons que dans les deux cas le nombre hautement symbolique de 12 a été conservé, puisque la Cour de premier ressort comporte 12 membres. Rappelons aussi que les premières Cours d'assise napoléoniennes, précédées du Tribunal criminel de département révolutionnaire, connaissaient ce chiffre évangélique de 12 jurés.

L'appel de Cour d'assise à Cour d'assises, finalement retenu par la loi est donc compliqué par cette composition différente qui le détache encore une fois de l'appel circulaire révolutionnaire . Il appartient cependant toujours à la catégorie " circulaire " puisque le seul fait d'ajouter trois jurés est loin de faire de la seconde Cour une juridiction supérieure. Certains juristes dans ce sens émettaient même des doutes sur le caractère des Cours d'assises d'appel du défunt projet Toubon pourtant voulues supérieure au tribunaux criminelle de département prévus.

Une seconde incertitude nuance aussi le caractère circulaire de l'appel qui en principe implique une absence d'intervention a posteriori quant à la désignation de la seconde juridiction. L'appel, sous la révolution, d'un tribunal de district à un autre tribunal, toujours le même, n'a pas donné, nous l'avons souligné de bons résultats. Il n'est pas sûr que l'intervention de la chambre criminelle dans la désignation de la Cour d'assises d'appel ne soit pas l'objet de polémiques. S'agissant essentiellement d'un appel " nouvelle chance " un tirage au sort, parmi les départements les plus proches, (afin d'éviter les difficultés de l'éloignement) aurait été défendable. Même si la Cour de cassation retient aussi le critère géographique, comme la plupart des praticiens s'y attendent, son choix risque d'être suspecté dans certains cas.

D'une manière plus générale le nouvel appel, malgré ses spécificité, intègre à la fois les règles fondamentales de l'appel correctionnel et les principes fondamentaux de la cassation criminelle.

Du premier point de vue l'appel du condamné ne peut aboutir à aggraver son sort. Ce principe, qui ne se trouvait pas directement dans le code d'instruction criminel, avait été dégagé par le Conseil d'État en 1806 pour des raisons tirées des droits de la défense mais aussi de la nécessaire séparation des fonctions de jugement et de poursuite. Le juge qui sur un appel du condamné et en l'absence d'appel du ministère public aggraverait la peine se comporterait en procureur ; or si le principe selon lequel le juge est procureur existe sous l'ancien régime, il est considéré comme étant insupportable dans le nouvel édifice juridictionnel. On sait que cette interdiction sera ruinée par la pratique quasi systématique de l'appel incident du ministère public. Les dispositions de loi du 15 juin 200 reprennent, non sans une certaine hypocrisie, les dispositions correctionnelles sur la non-aggravation du sort de l'appelant sur son propre appel puisque la possibilité d'appel incident du ministère public est introduite.

En imitation des principes de la cassation en matière criminelle l'appel du ministère public d'une sentence d'acquittement - possibilité un temps envisagée lors des projets Toubon - est prohibé, comme nous l'avons déjà vu. Une telle voie de recours aurait bien évidemment été en opposition complète avec la notion d'appel " nouvelle chance".

Un siècle après la révolution un grand pénaliste comme Faustin Hélie, pour justifier l'existence du jury employait des termes qui renvoyaient plus aux théories pré-révolutionnaires qu'à l'idée de souveraineté du peuple faisant du jury "l'arbitre délégué par la société entre l'accusation et l'accusé, et dont le jugement est accepté par l'un comme le jugement du pays, et par l'autre comme le jugement de ses pairs". Plus près de nous la commission Deniau, pour justifier le maintien de l'institution insistait plutôt sur ses vertus pédagogiques, relevant l'"élément de citoyenneté très symbolique remplissant une véritable fonction d'intégration républicaine" que constituait le jury. Cette dernière idée est d'ailleurs très proche de la vision de Tocqueville.

En réalité la théorie du jury émanation directe du peuple semble issue d'une lecture un peu exaltée des institutions anglaises par les révolutionnaires. Elle se heurte à la théorie de la représentation, un tirage au sort peut difficilement en tenir lieu. En fait malgré les grandes proclamations, peu de juristes ont complètement admis le principe de la souveraineté du jury, sauf pour exclure pendant deux siècles l'appel. Une fois les grandes idées proclamées les praticiens du XIXe siècle dénonçaient plutôt la naïveté, et dans certains cas la couardise des jurés qui provoquaient des acquittement qualifiés de " scandaleux ". Un strict respect du principe de souveraineté aurait d'ailleurs conduit dans certains cas à limiter de rôle de la Cour d'assise de renvoi statuant après cassation ce qui ne fut jamais le cas.

La mutation décisive a bien évidemment été opéré par le régime de Vichy, en 1941, En s'éloignant du modèle anglo-saxon de séparation radicale du fait et de la sentence, le jury a, en réalité, cessé d'exister juridiquement : Contrairement à la Cour, il n'est plus une entité prenant des décisions. On a dit à juste raison que les jurés devenaient des échevins, c'est-à-dire des juges non professionnels destinés à apporter aux juges professionnels un sensibilité propre. Malgré les dispositions relatives aux votes valorisant l'opinion des jurés la perspective a radicalement changé après la " loi " de 1941 : le régime de la souveraineté du jury est mort, commence celui de la collaboration, certes numériquement puissante, des jurés. Il est significatif d'observer que cet acte fut validé dans son principe à la libération, seul le nombre de jurés étant modifié. À partir de cette date, la prohibition de l'appel ne repose que sur des théories ayant perdues toute base institutionnelle. La création -fondée sur l'idée de la faiblesse du jury si caractéristique du XIX^e siècle - à partir des années 80 de Cours d'assises sans jurés pour les affaires d'espionnage puis de terrorisme puis ensuite de stupéfiants rend inévitable le débat sur l'appel. Comment justifier l'absence, fondée sur la souveraineté du jury, de cette voie de recours alors qu'il n'existe plus de jury en tant que tel et qu'une partie non négligeable -qualitativement au poins- des crimes est réprimé sans intervention de jurés.

La réforme de l'an 2000 s'inscrit donc dans cette évolution. Elle confirme la mutation du rôle du jury ou plutôt des jurés. Les paroles de Casamayor, qui ne datent que de 1965, selon lesquelles " le jury, c'est la lumière proprement démocratique, victorieuse dans sa lutte contre le mystère " semblent bien, dépassées dans leur absolu. Les jurés ne sont plus la pièce maîtresse qui permet par une opération magique de transformer une opinion en vérité. Ils apparaissent plus simplement, par leur sensibilité différente de celle des magistrats professionnels comme un élément de légitimation supplémentaire, d'une décision qui comme les autres décisions de justice peut être soumis à l'appel. Le rôle du jury se fait plus technique et moins mystique puisque les jurés, comme les magistrats, seront contraints d'intégrer à leur façon de juger la possibilité de réexamen de l'affaire par des femmes et des hommes qui seront leurs pairs. Nous ne pouvons d'ailleurs, à ce propos, que regretter que le vote de cette loi, qui implicitement confirme l'évolution de la fonction de jurés n'ait pas été l'occasion d'une réflexion sur la fonction de juger.

En tout cas l'ensemble des débats amorcés en 1995, s'il a abouti à cette mutation du jury à confirmer sa nécessité. Il est sans doute normal, à partir du moment où l'on renonce à voir dans le jury le peuple français, d'accepter les défauts, l'impréparation, et l'immaturité de certains jurés qui, pour un ancien président de Cour d'assises, ressembleraient à des personnes " prises dans une rafle". Remarquons donc que toutes les tentatives de minorer le poid du jury ont été vouées à l'échec : L'avant-projet Toubon qui réservait le jury à la juridiction d'appel a été modifié sur ce point après le rapport Deniau. De même lors du débat sur la loi actuelle la possibilité de réduire le nombre de jurés en premier ressort pour maintenir le nombre de 9 en appel fut écartée, car elle aurait pu être interprétée comme une volonté d'affaiblir l'influence des jurés. Le jury reste donc au terme de cette réforme qui introduit l'appel, incontesté.

Dans cette opération de mise en conformité de l'ancien jury aux exigences du contentieux pénal contemporain un point manque. La motivation des décisions criminelles semblait tout naturellement destinée à accompagner l'introduction de l'appel. Motivation et voie de recours sont en effet intimement liées : dans la plupart des cas, les parlements d'ancien-régime ne motivaient leurs arrêts qu'en cas de recours à la justice retenue. C'est la conception du jury " oracle " qui avait entraîné les révolutionnaires à admettre cette entorse considérable au principe de l'obligation de la motivation qu'ils venaient de proclamer. Le nouveau rôle, moins symbolique, moins magique et plus technique des jurés ne justifie plus cette exception. L'appel semblait devoir mettre fin à cette particularité puisqu'il paraît impensable que les juges d'appel ignorent le raisonnement de ceux de première instance. Le projet Toubon introduisait logiquement une ébauche de motivation en même temps que l'appel. L'actuelle loi ne reprend pas cette innovation. Le motif le plus souvent invoqué est que la motivation est impraticable, point contesté par plusieurs présidents de Cour d'assises. En fait il semble que la nécessité de la motivation de la décision de première instance ait été victime de cette conception d'appel nouvelle chance, d'" appel absolu ", où la seconde juridiction doit plutôt ignorer les motivations de la première pour pouvoir véritablement rejuger. Sans vouloir se faire prophète il est probable que l'obligation de motivation se fera rapidement sentir après quelque temps de pratique de l'appel. L'absence de motivation, qui évoque trop le jury oracle, ne pourra résister à la contradiction qui ne manquera pas d'apparaître entre certaines décisions de première instance et d'appel. Elle est d'autre part beaucoup trop en contradiction avec l'esprit du temps, épris - quelquefois à l'excès - de transparence, pour résister longuement. Alliée à l'appel, la motivation permettrait de rompre les ponts avec les conceptions révolutionnaires de la justice criminelle, qui ne constituent certainement pas la meilleure part du legs de cette époque.